OAB-SC X TJSC

Des. Trindade dos Santos

Dr. Paulo Borba

Ordem dos advogados de Santa Catarina pede o reconhecimento da regra do quinto constitucional sobre o número total dos magistrados em exercício no Tribunal de Justiça, incluídos no cálculo da quinta parte tanto os Desembargadores como os Juízes de Direito de 2º Grau em substituição, que segundo alega a requerente atuam em igualdade de condições em violação ao art. 94 da Constituição Federal.

Pediu mas não levou, cópia na integra do despacho da relatora no Conselho Nacional de Justiça.

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO N.° 381-52.2011.2.00.0000
RELATORA	:	CONSELHEIRA MORGANA RICHA
REQUERENTE	:	ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DE SANTA CATARINA-SC
REQUERIDO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ASSUNTO	:	TJSC - JUIZ DE DIREITO DE SEGUNDO GRAU - ATUAÇÃO PERMANENTE - COMPETÊNCIA JURISDICIONAL - DESEMBARGADORES - PREJUÍZO - QUINTO CONSTITUCIONAL - LEI COMPLEMENTAR 510/2010 – NOMEAÇÃO - MAGISTRADOS - SUSPENSÃO

Ementa: PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. JUIZ DE DIREITO DE SEGUNDO GRAU. QUINTO CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE CARGOS DE DESEMBARGADORES. ENVIO DE PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. IMPROCEDENTE.

I – Na essência pretende-se o reconhecimento da regra do quinto constitucional sobre o número total dos magistrados em exercício no Tribunal de Justiça, incluídos no cálculo da quinta parte tanto os Desembargadores como os Juízes de Direito de 2º Grau em substituição, que segundo alega a requerente atuam em igualdade de condições em violação ao art. 94 da Constituição Federal.

II – Na medida em que computada a quinta parte em relação aos cargos de Desembargadores legalmente criados, tem-se por corolário lógico que o quadro de “Juiz de Direito de Segundo Grau”, instituído por Lei Complementar Estadual, não pode ser acrescido na base de cálculo para aferição do quantitativo de vagas destinadas ao quinto, até porque a natureza das atribuições desempenhadas é distinta.

III – A questão de fundo trazida à análise, qual seja, a ilegalidade do exercício permanente dos Juízes de Direito Substitutos de Segundo Grau, já foi objeto de definição por este Conselho, restando apenas o acompanhamento da respectiva decisão, o qual se encontra em fase de execução nos autos da CUMPRDEC n. 511-29, de competência da Corregedoria Nacional de Justiça, juntamente com o PP n. 1989-56, intentado pelo TJSC, comunicando a situação ora impugnada.

IV – Procedimento de Controle Administrativo que se julga improcedente com a remessa de cópia destes autos à Corregedoria Nacional de Justiça.

RELATÓRIO

Trata-se de Procedimento de Controle Administrativo no qual a requerente pretende que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina informe o número de vagas existentes para o cargo de Juiz de Direito de segundo grau e a data de início do exercício. Propugna, outrossim, seja determinado à Corte Estadual o envio de Projeto de Lei à Assembléia Legislativa para que os cargos referenciados sejam extintos, com a criação do mesmo número de cargos de Desembargadores.

Descreve o requerimento de ingresso que o TJSC possui em sua estrutura jurisdicional o cargo de “juiz de direito de segundo grau”, outrora denominado “juiz substituto de segundo grau”, criado pela Lei Complementar Estadual n. 122/94, com previsão inicial de seis magistrados, número que foi paulatinamente ampliado.

Segundo informa atualmente o Tribunal é composto por 60 Desembargadores e mais 30 Juízes de Direito de segundo grau, o que representa um terço dos magistrados que atuam na Corte. Esclarece ainda que o provimento ocorre mediante remoção, observados, alternativamente, os critérios de antiguidade e merecimento.

Aduz que tais magistrados possuem gabinetes próprios, atuando de forma paralela e conjuntamente, com distribuição autônoma de processos “como se desembargadores fossem”, além de receberem remuneração e outras vantagens pecuniárias idênticas.

Entende merecer especial destaque “o fato de que os Juízes de Segundo Grau, não podem exercer suas atividades jurisdicionais em primeiro grau de jurisdição”, além de competir-lhes a composição no Tribunal Pleno e nas Câmaras Especiais, com participação permanente.

Aponta que questão semelhante já foi objeto de apreciação por este Conselho, em que reconhecida ilegalidade de ato administrativo que extrapola os limites da lei ao modificar a finalidade transitória do cargo, situação verificada na magistratura catarinense, na medida em que os Juízes de Direito de segundo grau atuam em igualdade de condições com os Desembargadores. Cita a título de exemplo que existem magistrados há mais de cinco anos em atividade ininterrupta.

Em prosseguimento alega violação ao art. 94 da Constituição, pois “nenhum dos Juízes de Direito de Segundo Grau é oriundo da advocacia ou do Ministério Público”, o que na prática representa ampliação do número de Desembargadores, ausente cumprimento das regras do quinto constitucional.

Diante deste contexto expõe a necessidade de correção do equívoco relatado com a indicação de membros oriundos da classe dos advogados e representantes do MP, sob pena de supressão da regra mencionada.

Conclui ser “aritmética a conclusão de que deveria haver, no Tribunal catarinense, dezoito (18) magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público (um quinto de noventa) e setenta e dois (72) magistrados de carreira. Porém há apenas doze (12) magistrados do chamado ‘quinto constitucional’ (um quinto dos sessenta Desembargadores) e setenta e oito (78) magistrados de carreira (os quatro quintos dos Desembargadores e todos os Juízes de Direito de Segundo Grau)”.          

Tendo em vista a existência de 13 cargos vagos de Juiz de Direito de segundo grau, requer em sede de liminar a suspensão da nomeação até definição da matéria.

Instada à manifestação a Corte requerida destaca em primeiro lugar o respeito ao preceito constitucional insculpido no art. 94 da CF/88, composto o Tribunal por 60 “lugares”, configurando lógica a conclusão de que os cargos de juiz de direito de segundo grau não podem ser computados no cálculo para aferição do número de vagas destinadas ao quinto constitucional.

Aponta que a função destes cargos circunscreve-se à substituição e cooperação na jurisdição de segundo grau, sem assento para as deliberações administrativas do Tribunal Pleno ou Órgão Especial, desarrazoada a pretensão de atribuir-lhe natureza diversa que não à vislumbrada por lei.

Aduz a criação dos mencionados cargos em estrita obediência à garantia constitucional e institucional da autonomia administrativa e financeira, além da iniciativa privativa para alterar o número de seus membros, criar e extinguir cargos, estabelecer a remuneração e serviços auxiliares, criar ou extinguir tribunais inferiores e, principalmente, alterar a organização e divisão judiciárias.

Cita o interesse público como “outro elemento importante a considerar”, “porquanto a criação do cargo de juiz de direito de segundo grau passou a proteger o jurisdicionado da falta inevitável e recorrente de Juízes de Direito titulares nas serventias judiciais de Primeiro Grau, em razão da necessidade de convocação para suprir as ausências justificadas de Desembargadores no Tribunal”.

É o relatório. Passo a votar.

Através do Procedimento de Controle Administrativo em exame a entidade requerente almeja a extinção dos cargos de “Juiz de Direito de Segundo Grau”, mediante envio de projeto de lei neste sentido à Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, bem assim a criação correspondente do mesmo número de cargos de Desembargadores em cumprimento à regra do quinto constitucional.

Em primeiro lugar mister pontuar que o caso em apreço deve ser analisado sob vertentes distintas, na medida em que na essência a requerente pretende o reconhecimento da regra do quinto constitucional sobre o número total dos magistrados em exercício no Tribunal de Justiça, incluídos para o cálculo da quinta parte tanto os Desembargadores como os Juízes de Direito de 2º Grau, que segundo alega atuam em igualdade de condições em violação ao art. 94 da Constituição Federal.

No que concerne à aplicação da regra do quinto constitucional sobre o número total dos magistrados em exercício no Tribunal de Justiça, apresentados segundo aritmética de que deveria haver 18 membros oriundos da Advocacia e do Ministério Público, para 72 da Magistratura, ao passo que há apenas 12 do quinto e 78 da carreira, incluídos para o cálculo da quinta parte tanto os Desembargadores como os Juízes de Direito de 2º Grau, sem razão a requerente.

A matéria encontra-se disciplinada pela Constituição da República, no art. 94 que assim dispõe:

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Emerge claramente da norma supra comando no sentido de que um quinto dos “lugares” ou cargos dos Tribunais deverão ser preenchidos por membros da Advocacia e Ministério Público. Na medida em que computada a quinta parte em relação aos cargos de Desembargadores legalmente criados, tem-se por corolário lógico que os cargos de “Juiz de Direito de Segundo Grau”, instituídos por Lei Complementar Estadual, não podem ser acrescidos na base de cálculo para aferição do quantitativo de cargos destinados ao quinto, até porque a natureza das atribuições desempenhadas é distinta.

Note-se que, consoante esclarece o TJSC, os cargos em questão pertencem ao quadro de carreira da magistratura de primeiro grau do Estado, o que certamente se diferencia do segundo grau de jurisdição. Tanto assim o é que a própria requerente visa com o presente pedido o encaminhamento de projeto de lei que determine a criação do mesmo número de cargos de desembargadores para fins de ser atendida a regra prevista para o quinto constitucional.

Inviável, por conseguinte, o acolhimento da postulação.

Outro viés de análise se apresenta em relação ao aludido desrespeito aos critérios de substituição previstos na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, reputado ilegal o “exercício permanente” dos Juízes de 2º Grau na respectiva função disciplinada em leis complementares estaduais a partir de 1994.

Pois bem.

A criação dos cargos de Juiz de Direito de Segundo Grau no respectivo Estado foi regulamentada inicialmente pela Lei Complementar n. 122, de 11/07/1994, que assim dispôs:

Art. 1º. Ficam criados, na Comarca da Capital, 06 cargos de Juiz de Direito Substituto de 2º grau.

Art. 2º. O provimento dos cargos dar-se-á por remoção, observado o critério de merecimento, dentre os Juízes de Direito integrantes da primeira metade da lista normativa de antiguidade da última entrância.

Art. 3º. Compete ao Juiz de Direito substituto de 2º grau:

I – substituir Desembargador, nas suas faltas, impedimentos, afastamentos, licenças, férias e na vacância do cargo;

II – integrar Câmara Especial ou de Férias, na forma que vier a ser definida pelo Tribunal;

III – exercer função de juiz corregedor, quando não estiver em exercício de substituição ou integrando câmara especial ou de férias;

IV – integrar comissão especiais, na forma que vier a ser definida pelo Conselho da Magistratura.

Posteriormente o número de cargos foi ampliado pelas Leis Complementares ns. 200/2000, 292/2005, 339/2008, 425/2008 e 510/2010, totalizados 30 cargos de Juiz de Direito Substituto de 2º grau.

A matéria referente ao modelo implantado para fins de substituição na segunda instância constitui tema de extrema relevância, amplamente debatido neste Órgão, delineadas as diretrizes autorizadoras através da publicação da Resolução n. 72/CNJ, de 21/05/2009, que padronizou o regime de convocação de juízes de primeiro grau para substituição e auxílio nos Tribunais.

Registrado no sistema do processo eletrônico do CNJ, mais especificamente no Ofício da Corregedoria Nacional de Justiça dirigido ao então presidente desta Corte, Ministro Gilmar Mendes, nos autos do ATO n. 1390-20, o conhecimento do formato adotado pelos Tribunais em estudo que envolveu o normativo consubstanciado na Resolução n. 72, apontando pesquisa junto às Cortes que indicaram a utilização de modalidade de reforço concernente em juízes convocados para auxílio nos Tribunais, mediante autorização por lei estadual, dentre eles o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“A medida se justifica pela grande quantidade de convocações nos diferentes tribunais e estados da federação sob variados fundamentos tanto quanto em virtude da intensa e extensa repercussão sobre a eficiência dos trabalhos da justiça de primeiro grau.

....

No que concerne à convocação para auxilio, entretanto, não há regra especifica valendo como disciplina as iniciativas dos tribunais interessados ou necessitados e alguns precedentes dos tribunais superiores.

Para avaliação desse quadro, foi realizada uma pesquisa junto aos tribunais de justiça e tribunais regionais federais na qual se solicitou informações a respeito.

....

Dos tribunais que reportaram a existência de juízes de primeiro grau convocados para auxílio 13 indicaram a utilização dessa modalidade de reforço, sendo que o TJ/MT, o TJ/MS, o TJPA, o TJ/PR, o TJ/SP, o TS/RS e o TJ/SC referiram estarem autorizados por lei estadual (ordinária ou complementar).

....

Em face dos dados, parece se deva na proposta de regulamentação principalmente dar atenção especial aos tribunais regionais federais e aos tribunais estaduais dos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina.

Quanto a estes últimos, particularmente, e pela circunstância de ostentarem legislação estadual, a questão que se põe é saber se a legislação estadual, mesmo complementar, está compatível nessa matéria com a competência legislativa federal.

Com efeito, a Constituição estabelece que lei complementar de iniciativa do STF disporá sobre o estatuto da magistratura, observando, dentre outros, o princípio do acesso ao segundo grau por antiguidade e merecimento alternadamente, e de estabelecer, nesses limites, por regimento interno, a competência e funcionamento de seus órgãos (arts. 93, III e 96, I,a).

Com respeito aos tribunais estaduais, a Constituição, além disso, assenta que a competência e organização judiciária respectiva serão reguladas pela Constituição estadual e pela sua lei de organização judiciária estadual ou legislação especial.

....

Ora, a lei orgânica nacional refere hipótese de convocação de juízes e primeiro grau para substituição (art. 114 a 119), limitando-se aos casos de vacância ou ausência (“vagas ou afastamento”) dos juízes de segundo grau.

Daí resulta que a atuação de juiz de primeiro grau, na forma da LOMAN parece tão só permitida para substituição de juízes de segundo grau ou desembargadores, e não propriamente para auxílio ou cooperação dos trabalhos destes nos tribunais de segundo grau.

Se a Lei Orgânica Nacional não prevê o auxilio ao segundo grau, naturalmente também não prevê a convocação para esse efeito, e em face disso as leis estaduais que assim estabelecem poderiam estar em conflito com a lei complementar federal (nacional).

Em outros termos, em princípio os Estados não teriam competência para legislar sobre matéria de organização judiciária cuja previsão não tenha sido expressa na Loman - tal, por exemplo, a convocação de juízes de primeiro grau para auxílio em segundo grau - e, em razão disto, as leis (ordinárias ou complementares estaduais) que assim dispuseram, aparentemente poderiam estar em desacordo com a LC 35/1979.

Nada obstante, a jurisprudência dos tribunais superiores que se ocuparam da espécie, enfrentando essa e outras questões que contribuem para tornar ainda mais complexa a discussão a respeito (sobretudo porque é necessário ter clareza quanto a tratar-se de uma ou de outra modalidade de convocação), assentou a constitucionalidade das convocações para auxílio ou composição de órgão judiciários especiais ou extraordinários, talvez inspirada na urgência e inevitabilidade da medida.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ mais citadas são os recentes acórdãos nos Hábeas Corpus nº 112.652/SP, 108.425/SP, 103.259/SP, 101.943/SP, 102.744/SP, 72.941/SP e o, mais antigo, HC 9.405/SP.

No Supremo Tribunal Federal – STF são muito repetidas as referências aos acórdãos nos HC 71.963/SP, 81.347/SP, 69.601/SP, 68.210/RS, 68.905/SP, 70.103/SP, 78.051/PB e 73.801/MG, todos da década de 90 e o HC 86.889/SP julgado em 20.11.2007.

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Seguindo a linha dessa jurisprudência, por isso: a) a convocação de juízes e a sua designação não pode ser autorizada apenas regimentalmente, sendo imprescindível a edição de lei (o estado do Rio Grande do Sul, depois do julgamento do HC 68.210, em que essa questão foi explicitamente discutida, editou lei para esse efeito) prevendo os cargos a preencher, e, b) quando autorizada por lei local, a disciplina e as convocações não poderão conflitar com a Loman.

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Resumindo o tema ainda é controvertido na jurisprudência dos dois tribunais tanto com relação à possibilidade de convocação para substituição, em maioria de juízes de primeiro grau no órgão julgador de segundo grau, quanto com respeito à convocação em auxílio de juízes que se oferecem em voluntariado para compor turmas ou câmaras extraordinárias criadas por lei especial local.

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Os tribunais de justiça estaduais que têm lei regulatória das convocações de substituição e auxilio e que disponham sobre quadro, classe ou juízes de primeiro grau substitutos de segundo grau deverão passar a observar esses padrões locais e, conforme o caso, acomodarem-nos com a normativa do CNJ, devendo os demais promoverem as modificações legislativas necessárias visando regularizar as eventuais convocações de qualquer tipo.

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É bem de ver que para esse efeito o acúmulo de processos é situação ocasional e transitória já que eventual acúmulo ordinário e permanente de processos só pode ser resolvido ou por racionalização dos serviços ou por constituição de órgãos judiciais novos com cargos novos de segundo grau, isto é com a criação de tribunais e cargos de desembargadores em número suficiente para a apreciação dos casos de sua competência eliminando a necessidade de convocações.

Do conjunto das considerações acima pode ser recolhida a conclusão de que as convocações de juízes de primeiro grau para auxílio a juízes e desembargadores de segundo grau, autorizadas por lei estadual ou federal em possível desacordo com a lei complementar federal específica (Loman), pode tornar nulas as convocações e, por decorrência nulos os julgamentos de que participem os juízes convocados.

Ademais, a reiteração e abundância de convocações desse tipo implica naturalmente no enfraquecimento das instâncias iniciais de jurisdição com prejuízo da prestação da justiça no primeiro grau.

Em face desse quadro, a proposição que se apresenta a mais recomendável - tendo presente a urgente necessidade tanto de regularização das situações potencialmente irregulares quanto de prover as instâncias de segundo grau de alguma ajuda ou auxílio que se mostram eventualmente irrecusáveis - é a de disciplinar com maior rigor as convocações para auxilio, observadas a legalidade, a conveniência e a oportunidade delas.

A experiência tem evidenciado, ao menos nesse momento de acúmulo (justificado ou não), a necessidade de auxílio a ser garantido “em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviços o exigir” o que é o bastante para a solução intermediária de admitir a convocação para auxilio mas com rigor formal quanto a estipulação, condições e limites.

Resumindo, impõe-se reiterar que as convocações para auxilio, na hipótese de previsão legal de constituição extraordinária de órgãos julgadores, isto é, de câmaras ou turmas especiais (caso da lei paulista, por exemplo) ou câmaras regionais (caso dos Tribunais Regionais Federais, na forma do art. 107, §§ 28 e 39 da Constituição), observarão num e noutro caso as peculiaridades da legislação obrigatória, própria e especifica, e, em qualquer caso, preservada a maioria de juízes naturais de segundo grau ou desembargadores.

Ao CNJ foi atribuído pela Constituição o poder de disciplinar normativamente o seu próprio funcionamento e as atribuições do Ministro Corregedor, e essa outorga tem força e natureza de lei complementar no que se refere a matéria de competência legislativa correspondente enquanto não sobrevém novo estatuto da magistratura, nisso remediando e afastando possível argüição de desacordo constitucional.

Parece, pois, oportuna a edição de resolução especial para esse fim cuja proposta inicial segue adiante”.

Deste modo, necessário o reconhecimento de que a questão de fundo trazida à análise pela OAB-SC, qual seja, a ilegalidade do exercício permanente dos Juízes de Direito Substitutos de Segundo Grau, já foi objeto de definição por este Conselho, restando apenas o acompanhamento da respectiva decisão, o qual se encontra em fase de execução nos autos da CUMPRDEC n. 511-29, de competência da Corregedoria Nacional de Justiça.

Verifica-se, outrossim, a existência de registro de procedimento instaurado pelo TJSC, por meio do qual comunica ausentes “Juízes de primeiro grau convocados para substituição, porquanto conta com cargos de ‘juiz de direito de segundo grau’, integrantes da última entrância, cujo provimento se dá por remoção, observados os critérios alternados de antiguidade e merecimento” e esclarece que “os cargos em referência foram criados pela Lei Complementar Estadual nº 122, de 11 de julho de 1994, posteriormente alterada pelas Leis Complementares nºs 200/2000, 292/2005, 339 – de 8 de março de 2006, 367 – de 07 de dezembro de 2006 e 418 – de 01 de agosto de 2008” (REQ2 – Pedido de Providências n. 1989-56). De igual modo determinado o apensamento destes autos à CUMPRDEC n. 511-29 para acompanhamento da execução.

Portanto, tendo em vista que a matéria já foi objeto de definição pelo Plenário do CNJ, competindo a verificação das situações em concreto ao Acompanhamento de Cumprimento de Decisão, submetida a conhecimento do Órgão através da Corregedoria Nacional de Justiça, em procedimento próprio, como salientado em curso, inexiste medida a ser adotada neste particular.

Determino ainda o encaminhamento de cópia destes autos à Corregedoria Nacional de Justiça para fins de conhecimento e providências que entender cabíveis.

Pelo exposto, julgo improcedente o Procedimento de Controle Administrativo em epígrafe e considerada a impossibilidade de recurso contra as decisões plenárias deste Conselho, determino o arquivamento do feito, após as comunicações de praxe.

Brasília, 15 de março de 2011.

Conselheira MORGANA RICHA